21 setembro, 2010

É POSSÍVEL CUMULAR O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA COM AUXÍLIO-DOENÇA-ACIDENTÁRIO

Valderez Bosso

Embora a Lei diga que não, é possível em alguns casos cumular o benefício de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição ou especial com o auxílio-doença ou auxílio-doença-acidentário.

Em julgado recente, de ação por mim promovida, o Relator Ricardo Graccho, acompanhado dos Desembargadores Antonio Moliterno, Alberto Gentil e Adel Ferraz do ETJSP deram provimento por v.u. ao Recurso de Apelação 845744.5/5 que tramita pela 17ª Câmara de Direito Público, reformando a decisão de 1ª Instância, interposta pela aposentada que percebia aposentadoria por idade e depois voltou a trabalhar vindo a sofrer acidente do trabalho, com o fundamento de que: “Destarte, estando ambos os benefícios sob a vigência da Lei n° 8.213/91, que expressamente vedou a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria de qualquer espécie, inviável o acúmulo. - Todavia, é notoriamente sabido, que a grande maioria dos aposentados não pode se afastar do mercado de trabalho, sob pena de não reunir condições econômicas de sobrevivência. In casu, a obreira, embora aposentada desde 2003, não,deixou de trabalhar, quando sofreu o acidente típico, onde adquiriu o mal incapacitante, que persiste até a presente data. Portanto, é evidente que não pode a autora ficar desamparada e, diante da impossibilidade de cumulação que impede a implantação do auxílio-acidente ora concedido, o seu valor deve integrar b salário de contribuição para fins de recalculo do salário-de-benefício da aposentadoria, nos exatos termos do artigo 31, da Lei n° 8.213/91.”

No entanto, apesar do fundamento dado à procedencia do recurso, entendo que os motivos que ensejam a cumulação de benefícios vão muito além dos alí esposados.

Há em príncipio uma obrigatoriedade, das pessoas físicas como o empregado e aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado,  em vincular-se ao RGPS.

No que tange ao orçamento da Seguridade Social, a Lei 8.212/91 dispõe no art. 11, II, c, e 12, § 4º, que no âmbito federal, ele é composto das seguintes receitas (Vide Medida Provisória nº 222, de 2004) dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).

Observe-se que, se a lei OBRIGA o empregado a filiar-se ao RGPS, mesmo após a aposentadoria, e retorno ao trabalho, em contrapartida tem também que cumprir os deveres ao que se presta, afinal, o RGPS tem como objeto as prestações relacionadas no Art. 18 da Lei 8.213/91.

Ademais disso, preleciona ainda o Art. e 26, I e II, da mesma Lei, que independe de carência a concessão do auxílio-acidente e do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa.

Como se não bastasse a lei obrigar o empregado a contribuição securativa e previdenciária, também, vale dizer que o fato gerador da obrigação tributária nasce juridicamente quando há incidência da hipótese da norma jurídica tributária matriz no fato concreto ou material juridicizado que vem sendo chamado de fato gerador e cujo nome melhor é fator tributário.

Neste sentido preleciona o Art. 114 do Código Tributário Nacional que o fato gerador da obrigação principal é a satisfação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Assim, como a remuneração passa a ser devida com a prestação do trabalho, desde lá preenche o fato gerador a hipótese de incidência tributária.

Ora, se a lei obriga o empregado a filiar-se no momento em que é contratado, e a partir daí lhe são descontados automaticamente, dos seus vencimentos, mês a mês, os encargos referentes à previdência e o seguro social, e ainda, o empregador, haverá por cumprir a obrigação aqui imposta, então, houve a incidência do fato gerador, e, portanto, a concretização de um contrato de previdência e um de seguro entre as partes.

Contrato em Direito Civil quer dizer negócio jurídico bilateral, com contra-prestações recíprocas.  A violação dessa regra é a violação direta dos direitos constitucionais.

Dispõe também a Constituição Federal/1988 em seu artigo 195, que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante provimentos de recursos advindos da folha de pagamento do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, e ainda, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que são direitos dos trabalhadores, além de outros, o seguro contra acidentes de trabalho.

Isto posto, dúvida não há de que se evidencia a inconstitucionalidade da Lei 9.528/97 na parte em que acrescentou os §§ 2º e 3º no art. 86 da Lei 8.213/91, pelo fato de afrontar o dispositivo no art. 7º inciso XXVIII da Constituição Federal.



21 comentários:

André disse...

Permita-me uma observação Dra.?

Data maxima vênia, a impossibilidade de cumulação se manteve, o que houve foi a integração do valor do auxilio-acidente para integrar o salário de contribuição no recalculo do salário de benefício para a aposentadoria.
Conforme se depreende do julgado:

(...)
Portanto, é evidente que não pode a autora ficar desamparada e, diante da impossibilidade de cumulação que impede a implantação do auxílio-acidente ora concedido, o seu valor deve integrar o salário de contribuição para fins de recalculo do salário-de-benefício
da aposentadoria, nos exatos termos do artigo 31, da Lei n°8.213/91.

Busquei as informações no TJSP pois passo por caso análogo, e a única luz para minha demanda foi o seu post que achei pela pesquisa do Google.

Porém, no caso de minha cliente, ela se aposentou recentemente e trabalhava também. Porém foi acometida de doença e pleiteei, após a aposentadoria por tempo de contribuição, o referido auxilio-doença.

Assim fica ainda a pergunta - é possível acumular o auxílio-doença com a aposentadoria por tempo de contribuição? Ou somente para integrá-lo no computo do salário de benefício?

Parabéns pelo recurso Dra.

Um grande abraço

O colega
André

André disse...

Onde se lê acumular, leia-se cumular.

André disse...

Veja Dra. no meu caso a cliente adquiriu a moléstia em 2010, portanto depois da edição da Lei nº 9.528/97.

Pergunto se no meu caso seria cabível a cumulação.

Extraí do endereço
(http://www.centraljuridica.com/materia/3359/direito_previdenciario/possivel_cumulacao_do_auxilio-acidente_com_aposentadoria.html)

_________________________________



É possível a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria quando há o surgimento da moléstia em data anterior à edição da Lei nº 9.528/97, ainda que o laudo pericial tenha sido produzido em momento posterior. Com esse entendimento, o ministro Arnaldo Esteves Lima, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou seguimento ao recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão do Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo.

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