RECUPERAÇÃO DO PIS E COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS
Direito Tributário
Rosemary L Tasoko
Rosemary L Tasoko
O regime de substituição tributária da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, sobre combustíveis derivados de petróleo, foi instituído pela Lei Complementar 70, de 30/12/1991, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1992. O mesmo regime foi instituído pelo art. 6º da MP 1.212/95 de 28/11/1995, convertendo-se mais tarde na Lei 9.715 de 27/11/1998, para regular as contribuições para o PIS e para o PASEP.
Essas duas contribuições, como se vê, submetiam-se ao mesmo regime tributário, tendo como substituto a distribuidora de combustíveis.
Com o advento da Lei 9.718 de 27/11/98, a partir de 1º de fevereiro de 1999 houve a unificação da legislação relativa ao PIS/PASEP e a COFINS, trazendo como inovação a mudança do substituto tributário, que passava a ser a refinaria de petróleo, alterando também a base de cálculo, que deixava de ser o preço varejo fixado em tabela para eleger como base o preço de venda da refinaria.
Significa dizer que a refinaria, por determinação legal, na qualidade de substituta tributária, ficava responsável pela cobrança e recolhimento das parcelas devidas pela distribuidora de combustíveis e pelo revendedor varejista, ambos, sujeitos passivos substituídos, integrantes da cadeia de comercialização de combustíveis.
Em 10 de março de 2000, a edição da MP 1991-15 modificava a redação dada ao art. 4º da Lei 9.718/98 para, como pretendia o governo federal, estrategicamente, descaracterizar o regime de substituição tributária das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, com a finalidade de aniquilar de vez as centenas de decisões judiciais existentes a favor das distribuidoras de combustíveis, com eficácia determinada no art. 46 a partir de 1º de julho de 2000.
Pretendendo validar o regime estabelecido neste artigo 4º, o art. 43 da supra citada medida provisória reduziu a zero as alíquotas das contribuições para o PIS e para a COFINS, incidentes nas cadeias posteriores de comercialização, isto é, das distribuidoras de combustíveis e revendedores varejistas, porquanto idêntica carga tributária passou a ser concentrada na cadeia inicial da comercialização.
Sabendo-se que a alíquota zero é como outra alíquota qualquer e pode ser alterada de acordo com a política econômico-fiscal, desta forma, o legislador, quando elege zero como alíquota, somente expressa a inexistência de conteúdo econômico valorativo naquele exato momento, o que não pode ser confundido com isenção, imunidade ou não-incidência, pois há a incidência, há o fato gerador, mas o valor a recolher será nulo em face do cálculo. Havendo, portanto, incidência em todas as fases da cadeia de comercialização dos derivados de petróleo, não pode ser enquadrado no regime de incidência única, estabelecido pelo art. 149, § 4º da CF, continuando, portanto, o seu enquadramento no art. 150, § 7º da CF.
Três meses depois a MP 1991-18, de 09/06/2000, convertida na Lei 9.990 de 21/07/2000, modificou as alíquotas das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, resultando na alteração dos artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98.
De todo o histórico apresentado, é importante notar que a elevação da alíquota, de 3,65 das três fases da comercialização (refinaria, distribuidora de combustíveis e revendedor varejista) para 12,52 da tributação concentrada única foi apenas um artifício jurídico para acabar com as liminares judiciais, conforme formalmente declarado pelo Ministério da Fazenda. http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r000629.asp
A redução a zero das alíquotas do PIS e da CONFINS do varejo e concentração na refinaria, ainda assim, significa que, nas vendas diretas de distribuição para o consumidor final, estes terão direito à restituição, conforme o disposto no art. 150, § 7º da CF, uma vez que o combustível não transitou pelo varejista. Assim, através de cálculos matemáticos, vê-se que a tributação referente às contribuições para o PIS e para a COFINS permaneceu nos mesmos patamares, ou seja, sob o regime de tributação monofásica, as contribuições devidas foram incorporadas aos preços dos combustíveis na sua exata proporção, ensejando a constatação da continuidade do Regime de Substituição Tributária.
Assim, da simples comparação entre a sistemática anterior substituição tributária e a “suposta” nova tributação monofásica, é fácil perceber que não houve qualquer modificação nos efeitos da antecipação do recolhimento ou da concentração no elo inicial da cadeia econômica.
Vale destacar que esse questionamento das alíquotas das contribuições de que se cuida é inteiramente suportado pelos demais elos da cadeia de circulação dos produtos, pois a refinaria, detentora de monopólio, tem a condição jurídica de repercutir inteiramente o ônus do tributo. Não tendo escolha no momento da compra, o distribuidor é juridicamente obrigado a suportar integralmente o ônus do tributo devido pela refinaria. Fato esse demonstrado, facilmente, com a verificação das notas fiscais de compra de combustíveis emitidas pela refinaria. A diferença no preço é exatamente o valor da majoração. A repercussão é jurídica, integral e certa, tendo-se deste modo uma inegável forma de substituição tributária disfarçada.
Tanto a substituição tributária assim declarada, prevista originalmente no art. 4º da Lei 9.718/98, como a substituição disfarçada instituída pela medida provisória em análise, fixam como base de cálculo presumida um valor bem superior ao praticado pelos substituídos. Esse fato, aliado à ausência de lucro praticada no setor, tornam a tributação de PIS e COFINS sérios óbices ao exercício dessa atividade, que resta realmente dificultada, principalmente para as empresas de menor porte.
Com efeito, o dispositivo da Constituição, art. 150, § 7º, exige seja assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Não obstante, o regime de substituição instituído pelo art. 4º da Lei 9.718/98 não continha nenhuma previsão de devolução, e essa ausência, conforme já decidiu o STF, implica a inconstitucionalidade da substituição.
Logo, os consumidores que adquirem combustíveis derivados de petróleo diretamente de distribuidoras de combustíveis, não podem ser discriminados, sob pena de se ferir o princípio da isonomia, uma vez que os consumidores finais que adquirem combustíveis diretamente de revendedores varejistas e de transportadores revendedores retalhistas não sofreram aumentos em seus preços, e somente grandes consumidores que adquirem combustíveis diretamente de distribuidoras de combustíveis foram onerados em seus preços.
É de se concluir, portanto, que ao consumidor final que adquire combustível diretamente de distribuidoras, exceto nos casos de existência de decisão judicial desobrigando as distribuidoras do pagamento das referidas contribuições, deve ser restituído pelo pagamento indevido (parcela do varejista embutida no preço), com amparo no art. 150, § 7º da CF/88, art. 165, inc. I do CTN; art. 74 da lei 9.430/96 e art. 66 da lei 8.383/91.
Essas duas contribuições, como se vê, submetiam-se ao mesmo regime tributário, tendo como substituto a distribuidora de combustíveis.
Com o advento da Lei 9.718 de 27/11/98, a partir de 1º de fevereiro de 1999 houve a unificação da legislação relativa ao PIS/PASEP e a COFINS, trazendo como inovação a mudança do substituto tributário, que passava a ser a refinaria de petróleo, alterando também a base de cálculo, que deixava de ser o preço varejo fixado em tabela para eleger como base o preço de venda da refinaria.
Significa dizer que a refinaria, por determinação legal, na qualidade de substituta tributária, ficava responsável pela cobrança e recolhimento das parcelas devidas pela distribuidora de combustíveis e pelo revendedor varejista, ambos, sujeitos passivos substituídos, integrantes da cadeia de comercialização de combustíveis.
Em 10 de março de 2000, a edição da MP 1991-15 modificava a redação dada ao art. 4º da Lei 9.718/98 para, como pretendia o governo federal, estrategicamente, descaracterizar o regime de substituição tributária das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, com a finalidade de aniquilar de vez as centenas de decisões judiciais existentes a favor das distribuidoras de combustíveis, com eficácia determinada no art. 46 a partir de 1º de julho de 2000.
Pretendendo validar o regime estabelecido neste artigo 4º, o art. 43 da supra citada medida provisória reduziu a zero as alíquotas das contribuições para o PIS e para a COFINS, incidentes nas cadeias posteriores de comercialização, isto é, das distribuidoras de combustíveis e revendedores varejistas, porquanto idêntica carga tributária passou a ser concentrada na cadeia inicial da comercialização.
Sabendo-se que a alíquota zero é como outra alíquota qualquer e pode ser alterada de acordo com a política econômico-fiscal, desta forma, o legislador, quando elege zero como alíquota, somente expressa a inexistência de conteúdo econômico valorativo naquele exato momento, o que não pode ser confundido com isenção, imunidade ou não-incidência, pois há a incidência, há o fato gerador, mas o valor a recolher será nulo em face do cálculo. Havendo, portanto, incidência em todas as fases da cadeia de comercialização dos derivados de petróleo, não pode ser enquadrado no regime de incidência única, estabelecido pelo art. 149, § 4º da CF, continuando, portanto, o seu enquadramento no art. 150, § 7º da CF.
Três meses depois a MP 1991-18, de 09/06/2000, convertida na Lei 9.990 de 21/07/2000, modificou as alíquotas das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, resultando na alteração dos artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98.
De todo o histórico apresentado, é importante notar que a elevação da alíquota, de 3,65 das três fases da comercialização (refinaria, distribuidora de combustíveis e revendedor varejista) para 12,52 da tributação concentrada única foi apenas um artifício jurídico para acabar com as liminares judiciais, conforme formalmente declarado pelo Ministério da Fazenda. http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r000629.asp
A redução a zero das alíquotas do PIS e da CONFINS do varejo e concentração na refinaria, ainda assim, significa que, nas vendas diretas de distribuição para o consumidor final, estes terão direito à restituição, conforme o disposto no art. 150, § 7º da CF, uma vez que o combustível não transitou pelo varejista. Assim, através de cálculos matemáticos, vê-se que a tributação referente às contribuições para o PIS e para a COFINS permaneceu nos mesmos patamares, ou seja, sob o regime de tributação monofásica, as contribuições devidas foram incorporadas aos preços dos combustíveis na sua exata proporção, ensejando a constatação da continuidade do Regime de Substituição Tributária.
Assim, da simples comparação entre a sistemática anterior substituição tributária e a “suposta” nova tributação monofásica, é fácil perceber que não houve qualquer modificação nos efeitos da antecipação do recolhimento ou da concentração no elo inicial da cadeia econômica.
Vale destacar que esse questionamento das alíquotas das contribuições de que se cuida é inteiramente suportado pelos demais elos da cadeia de circulação dos produtos, pois a refinaria, detentora de monopólio, tem a condição jurídica de repercutir inteiramente o ônus do tributo. Não tendo escolha no momento da compra, o distribuidor é juridicamente obrigado a suportar integralmente o ônus do tributo devido pela refinaria. Fato esse demonstrado, facilmente, com a verificação das notas fiscais de compra de combustíveis emitidas pela refinaria. A diferença no preço é exatamente o valor da majoração. A repercussão é jurídica, integral e certa, tendo-se deste modo uma inegável forma de substituição tributária disfarçada.
Tanto a substituição tributária assim declarada, prevista originalmente no art. 4º da Lei 9.718/98, como a substituição disfarçada instituída pela medida provisória em análise, fixam como base de cálculo presumida um valor bem superior ao praticado pelos substituídos. Esse fato, aliado à ausência de lucro praticada no setor, tornam a tributação de PIS e COFINS sérios óbices ao exercício dessa atividade, que resta realmente dificultada, principalmente para as empresas de menor porte.
Com efeito, o dispositivo da Constituição, art. 150, § 7º, exige seja assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Não obstante, o regime de substituição instituído pelo art. 4º da Lei 9.718/98 não continha nenhuma previsão de devolução, e essa ausência, conforme já decidiu o STF, implica a inconstitucionalidade da substituição.
Logo, os consumidores que adquirem combustíveis derivados de petróleo diretamente de distribuidoras de combustíveis, não podem ser discriminados, sob pena de se ferir o princípio da isonomia, uma vez que os consumidores finais que adquirem combustíveis diretamente de revendedores varejistas e de transportadores revendedores retalhistas não sofreram aumentos em seus preços, e somente grandes consumidores que adquirem combustíveis diretamente de distribuidoras de combustíveis foram onerados em seus preços.
É de se concluir, portanto, que ao consumidor final que adquire combustível diretamente de distribuidoras, exceto nos casos de existência de decisão judicial desobrigando as distribuidoras do pagamento das referidas contribuições, deve ser restituído pelo pagamento indevido (parcela do varejista embutida no preço), com amparo no art. 150, § 7º da CF/88, art. 165, inc. I do CTN; art. 74 da lei 9.430/96 e art. 66 da lei 8.383/91.
* TASOKO, Toshinobu e Rosemary Loturco. PIS / COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS - Parcela "Z". Ed. LZN. 2006.
Alguns exemplos de empresas possuídoras do crédito:
- De transporte de passageiros e cargas;
- Usinas Sulcro-alcooleiras;
- Destilarias de Álcool;
- De navegação;
- De Terraplenagem;
- De Pavimentação;
- Pedreiras;
- De Construção Pesada.
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